유언공증의 경우에는 법무부로부터 임명된 공증인 또는 공증인가를 받은 법무법인 소속의 공증인 변호사가 직접 작성하기 때문에 유언자 스스로 직접 자필, 녹음 등의 방식으로 유언장을 작성하는 것보다 훨씬 안전한 유언방식이라고 할 수 있습니다.

​그러나 예외적으로 위와 같이 유언공증을 통하여 작성한 유언공정증서가 유효한 유언으로 인정되지 않은 경우도 있는데, 오늘은 이에 대해서 살펴보도록 하겠습니다.

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[민법 제1068조]

​공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기 낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다.

​변호사인 공증인이 작성한 공정증서는 공문서의 진정성립으로 인정되어 강한 추정력을 얻게되고(공증인법 제3조 및 민사 소송법 제356조), 별도의 검인 절차 없이 곧바로 유언집행을 할 수 있어 가장 안전하고 효과적인 유언방식입니다(민법 제1091조 제2항).

이러한 공정증서에 의한 유언의 효력을 부인하기란 실제 상속관련소송 실무상 상당히 어렵습니다.

심지어 대법원은 “비록 공증 변호사가 미리 유언 내용을 기재하여 이를 낭독하였다고 하더라도 유언자의 구수 내용을 필기하여 낭독한 것과 다를 바 없으며, 또한 위 유언은 망인의 진의에 의하여 이루어진 것이 명백하다.

따라서 이 사건의 공정증서에 의한 유언은 민법 제1068조의 요건을 모두 갖춘 적법·유효한 유언이라고 판단” 하고 있고, 심지어 작성 장소가 실제 유언장소인 병원이 아닌 사무소로 기재되어 있더라도 무효가 아니라고 판시하고 있습니다​​(대법원 2008. 8. 11. 선고 2008다1712 판결).

그러나 이러한 유언공증의 경우에도 예외적인 경우에 무효가 되는 경우가 있는데, 아래에서는 공정증서에 의한 유언이 무효라고 본 사안들을 살펴보도록 하겠습니다.

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공증업무를 취급하는 변호사가 반혼수상태로 병원에 입원 중인 유언자에게 유언 취지를 묻자 유언자가 고개를 끄덕인 것만으로 민법 제1068조 소정의 공정증서가 작성된 것이라고 볼 수 없으므로 ‘그 유언은 유언 취지의 구수가 없어 무효’라고 판단한 대법원의 판결이 있습니다(대법원 1993. 6. 8. 선고 92다8750판결). 

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유언공정증서를 작성함에 있어 ‘증인 2명이 참석하지 아니하였고’, 필기한 유언의 취지를 유언자에게 낭독하여 그 정확함을 승인받는 절차를 거친 후에 ‘유언자의 기명날인이 이루어지지 아니하였다’는 이유로 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단한 대법원 판례가 있습니다(대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다35386 판결).​

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유증에 관한 공정증서가 ‘유언자의 서명 또는 기명날인의 요건을 갖추기 못하여’ 민법 제1068조에 정한 ‘공정증서에 의한 유언’으로서의 효력이 없다고 본 대구지방법원의 판결이 있습니다(대구지방법원 2009. 1. 13. 선고 2008나15092 판결).

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증인 요건에 관하여 “이 사건 공정증서 작성 당시 증인으로 참여한 증인이 공증담당변호사의 장인인 경우, 배우자의 혈족으로서 공증인법 제33조 제3항 제6호에서 규정하고 있는 ‘공증인의 친족에 해당하여 공정증서에 의한 유언 작성에 참여할 수 없는 증인결격자’라 할 것이다. 

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따라서 이 사건 공정증서는 특별한 사정이 없는 한 결격사유 없는 증인 2인이 참여한 상태에서 작성되지 아니하여 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언으로서의 요건을 갖추지 못하였다 할 것이므로, 그 효력이 없다고 할 것이다.”라고 판시한 청주지방법원의 판결이 있습니다.

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공정증서에 의한 유언의 무효는 결국 망인에게 유언취지의 구수를 할 만큼의 의사능력이 있었는지, 증인이 있었는지, 증인의 자격에 결격사유는 없는지 등의 요건 충족 여부에 따라서 살펴보아야 할 것입니다. 

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따라서 유언공증이 있었다고 하여 무조건적으로 유효한 유언이라고 단정할 수 없기 때문에

증인결격유무 및 실제 참여상태, 유언자의 당시 상황 등 유언공증 전후 사정을 잘 살펴보는 것이 중요합니다. 

” 

글: 상속전문변호사 박정식