민법 제 1065조 내지 제 1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋한 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효이고, 민법 제 1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 하는바, 여기서 ‘유언취지의 구수’라 함은 말로써 유언의 내용을 상대방에게 전달하는 것을 뜻하므로 이를 엄격하게 제한하여 해석하여야 할 것이지만, 공증인이 유언자의 의사에 따라 유언의 취지를 작성하고 그 서면에 따라 유언자에게 질문을 하여 유언자의 진의를 확인한 다음 유언자에게 필기된 서면을 낭독하여 주었고, 유언자가 유언의 취지를 정확히 이해할 의사식별능력이 있고 유언의 내용이나 유언 경위로 보아 유언 자체가 진정한 의사에 기한 것으로 인정할 수 있는 경우에는, 위와 같은 ‘유언취지의 구수’ 요건을 갖추었다고 보아야 한다(대법원 2006. 3. 9. 선고 2005다57899 판결, 대법원 2007. 10. 25. 선고 2007다51550, 51567 판결, 대법원 2008. 2. 28. 선고 2005다 75019 판결 등 참조).
민법 제 1072조는 제1항에서 일반적으로 유언에 참여하는 증인이 될 수 없는 자를 열거하는 외에, 제2항에서 공정증서에 의한 유언의 경우에는 공증인법에 의한 참여인결격자는 증인이 되지 못한다고 따로이 규정하고 있는 바, 한편 공증인법 제33조 제3항은 공증시 참여인이 될 수 없는 자의 하나로 공증촉탁인의 친족을 들면서도(본문), ‘공증촉탁인이 공증에 참여시킬 것을 청구한 경우’에는 예외적으로 위 법 제33조 제3항 본문 규정의 적용이 배제됨을 규정하고 있어(단서), 결국 공증참여자가 유언자와 친족의 관계에 있다 하더라도 유언자의 청구에 의할 경우에는 공증인법에 의한 공증참여인결격자가 아니라고 보아야 할 것이다.
공증인법상의 증인결격자의 경우에는 유언자의 촉탁에 의하여 증인 적격이 인정될 수 있다는 단서조항이 있기 때문에 유언자의 요청에 의해 유언공증의 증인으로 선정할 수 있다는 내용의 판례입니다.
위 판례에서 공증인법상의 증인결격자로 들고 있는 ‘유언자의 친족’의 경우에는 현재에는 공증인법의 개정으로 인해 증인결격에 해당하지 않습니다. 다만 유언에 있어서의 증인결격사유를 규정하고 있는 민법 제1072조에는 별도의 단서조항이 없으므로 이에 해당하는 경우에는 유언자의 요청이 있더라도 적법한 증인이 될 수 없다고 보아야 할 것입니다.
살피건대, 피고드 주장에 부합하는 듯한 을제3호증의 1,2 (각 의무기록사본 증명서), 을제4호증(증인심문조서), 을제7호증의 1,2 (각 인증서), 을제10호증의 1 (필적감정서), 2 (동 번역문), 을제11호증의 1 (감정서), 2 (동번역문), 갑제4호증의 4 (고소장), 8 (진술조서), 갑제6호증 (당사자본인신문조서 등본)의 각 기재와 원심증인이한진, 다키다(田北?)의 각 증언은 이를 믿을 수 없고 달리 이를 인정할 증거가 없으며 오히려 갑제4호증의 9 (진술조서), 갑제7호증 (감정서)의 각 기재와 원심증인 한용택의 증언 및 원심법원의 대한의학협회, 공증인가 법무법인 대종종합법률사무소에 대한 각 사실조회결과에 변론의 전취지를 종합하면, 데메롤(Demerol)을 50 내지 100mg을 주사맞은 경우 중추신경계에 대한 작용으로 진통, 졸림, 기분의 상승 또는 저하, 호흡의 둔마 등의 효과를 일으키나 의식은 크게 저하되지 않고, 망 장재진이 유언공증증서를 작성할 당시에도 의식이 명료하여 유언공정증서 관련 서류 일체를 직접 확인한 후 앞서 본 바와 같은 적법한 절차에 따라 유언공정증서에 서명날인한 사실을 인정할 수 있으므로 피고들의 위 주장은 받아들일 수 없다.
원고들은, 위 공정증서 작성 당시 공증촉탁인인 위 최봉련이 직접 참여인을 선정하여야 함에도 불구하고 수증자인 피고 김철홍이 직장동료인 소외 김술곤, 피고 김태선이 인척인 소외 오희숙을 각 선정하여 위 공증에 참여인으로 참여시켰을 뿐만 아니라 위 피고들은 위 유증의 수증자들로서 위 공증절차에 참여하였으므로 위 공정증서는 그 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 갑 제9호증의 1 내지 3, 을 제6호증의 1 내지 6의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 위 최봉련이 1990. 2. 27. 위 경남공증인 합동사무소에서 공증인인 소외 정창훈에게 이 사건 부동산의 4분의 1 지분씩을 피고들에게 유증한다는 내용의 공정증서를 작성하여 줄 것을 촉탁함에 있어 피고 김철홍의 직장동료의 소외 김술곤과 피고 김태선의 인척인 소외 오희숙이 위 피고들의 부탁에 의하여 위 최봉련의 신원을 증명하기 위한 증인으로서 참석하였고 피고 김철홍, 김태선도 그 자리에 참석한 사실은 인정되나, 공증인법 제29조에 의하면 촉탁인이 맹자인 경우 또는 문자를 해득하지 못하는 경우에 공증인이 증서를 작성할 때는 참여인을 참여하에 하여야 한다고 규정하고 있고, 같은 법 제33조 제1항은 참여인은 촉탁인이나 또는 그 대리인이 이를 선정하여야 한다고 규정하고 있으며, 같은 조 제2항은 참여인이 될 수 없는 자로서 촉탁인의 친족 및 촉탁사항에 관하여 이해 있는 자 등을 규정하고 있으나 같은 법 제27조 제2항에 의하면 촉탁인의 신원을 증명하기 위하여 증인 2명이 필요하다는 내용만이 규정되어 있을 뿐 증인을 선정하는 방법에 관하여는 아무런 규정이 없으므로 위 궁정증서의 작성에 있어 위 피고들이 위 최봉련의 신원을 증명하기 위한 증인으로서 위 김술곤과 위 오희숙을 선정하였다고 하여 그것이 위 참여인의 자격을 제한하는 규정에 위배되었다고는 할 수 없고, 또한 수증자들인 피고들이 위 공정증서 작성에 있어서 참여인으로서 참여하였다고 볼 만한 아무런 증거가 없는 이 사건에 있어서 위 피고들이 위 공정증서를 작성하는 자리에 참석하였다는 이유만으로 위 공정증서가 효력이 없다고는 할 수 없다 할 것이므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수하고, 공증인이 이를 필기낭독하여 유언자와 증인이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하는 방식으로 행하여지는 것인바(민법 제 1068조), 그 참여하는 증인 중에 반드시 유언자의 장남을 포함시켜 유언자의 유언을 돕도록 하여야 한다고는 볼 수 없고, 또 유언자는 공증인이 구수하는 유언공정증서에 기재된 내용이 정확함을 승인하는 의미로 서명이나 혹은 기명날인을 하면 족한 것이지 서명에 덧붙여 반드시 날인까지 필요한 것이라고 할 수는 없는 것인데, 갑 제8호증의 2의 기재와 제1심 증인 박o진의 증언에 의하면 위 망 박X옥은 공증인인 변호사 이해진이 구수하는 유언 내용을 듣고 그 정확함을 승인하는 의미로 위 유언공정증서에 직접 서명한 사실이 인정되므로, 위 유언공정증서 작성의 절차상 흠을 주장하는 원고의 이 부분 주장도 이유 없다.
원심이 적법하게 채택한 증거에 의하면, 이 사건 공정증서는 유언자인 망 소외인(이하 ‘망인’이라한다)이 입원하고 있던 순천향대학병원 병실에서 작성되었음에도 불구하고, 이 사건 공정증서에는 그 작성 장소가 공증 변호사의 사무소로 기재되어 있음을 알 수 있으나, 위와 같은 사유만으로 이 사건 공정증서가 무효라고 볼 수는 없고, 한편 이 사건 공정증서에 의한 유언이 적법∙유효하다고 본 원심의 판단에는 이 사건 공정증서 자체가 유효하다는 판단도 포함되어 있다고 볼 수가 있다.
원고들은 피고들이 위 최봉현의 사망 후에 위 공증인과 공모하여 위 공정증서를 불법으로 변조하였으므로 위 공정증서는 효력이 없다고 주장하므로 살피건대, 성립에 다툼이 없는 제6호증의 7 내지 9,11 내지 15의 각 기재에 변론의 전취지를 종합하면 피고들이 위 최봉련의 사망 후 이 사건 부동산에 관한 소유권이전등기를 경로하기 위하여 위 공정증서의 내용을 확인한 결과 당초 위 최봉련이 피고들에게 유증하기로 하였던 이 사건 부동산 중 별지목록 제2기재 부동산이 유증재산에는 누락된 것을 발견하고 1990. 11. 22. 위 정창훈에게 이를 경정하여 줄 것을 요청하자 위 정창훈은 위 공정증서 작성 당시에 위 최봉련으로부터 직접 구술로 확인한 내용 및 위 최봉련의 공증촉탁에 따라 공정증서작성을 위하여 그 유증재산목록을 기재한 메모지(을 제6호증의 11)의 기재 등에 비추어 위 부동산이 위 공정증서의 작성과정에서 누락된 것을 확인하고 같은 날 위 공정증서의 유증재산목록에 이를 포함시킨다는 내용의 경정결정을 한 사실을 인정할 수 있고 반증이 없으므로 원고들의 위 주장은 이유 없다.
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