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1. 유언공증이 무효로 인정된 판례

적법한 증인 2명이 참여하지 않아 무효가 된 경우

박정식 변호사의 판례 해설

민법상의 공정증서에 의한 유언에 있어서 적법한 증인 2명이 참여하지 않아 무효로 인정된 경우로는 ①증인이 유언공증 과정에 참석하지 않고 추후에 서명.날인만 하였거나, ②증인 2명이 모두 참석하였으나 그중 증인결격사유가 있어 적법한 증인으로 인정되지 못한 경우가 있습니다.

또한 드물게는 증인이 전혀 참여하지 않고 유언장의 인증만 받아서 공정증서에 의한 유언으로 인정받지 못한 경우도 있습니다. 증인결격에 대해서는 공증 담당 변호사가 세심한 주의를 기울인다면 얼마든지 사전에 파악하여 예방할 수 있는 문제입니다. 특히 2009년 2월을 기하여 공증인법상 증인적격에 관한 규정(공증인법 제33조)이 대폭 개정되었기 때문에 새로운 규정을 꼼꼼히 파악하고 적용하는 유언공증 전문 변호사에게 유언공증을 의뢰하시는 것이 보다 안전합니다.

또한 유언공증에 있어서 증인의 참석 여부가 문제가 될 경우, 이를 객관적으로 입증하는 것은 쉽지 않습니다. 통상의 소송절차에서는 증인의 필적감정과 수 차례의 심문 등을 통해 이를 밝혀내기 때문에 훗날 이와 관련하여 다툼이 생긴다면 소중한 유언공증에 증인으로 참여해주신 분들에게 폐를 끼치게 될 우려도 있습니다. 따라서 사후 상속인들간의 분쟁이 예상될 경우, 2명의 적법한 증인들이 유언공증에 확실히 참여하였다는 사실을 명확한 증거로 확보해 두어야 할 것입니다.

증인 없는 유언장 공증

대법원 1994. 12. 22. 선고 94다13695

위 망인이 1991. 4. 10. 『망인은 1991. 4. 9. 이 사건 부동산을 김종수에게만 유증한다』는 내용으로 타자된 유언장에 대하여 공증사무실에서 인증을 받은 사실이 인정되나, 위 유언장은 증인 2명의 참여가 없고 자서된 것도 아니어서 공정증서에 의한 유언이나 자필증서에 의한 유언으로서의 방식이 결여되어 있으므로 유언으로서의 효력을 발생할 수 없다 할 것이고, 따라서 원심판결의 위와 같은 위법은 판결에 영향을 미친 것이라고 볼 수 없다.


유언자가 민법상 유언의 요건을 갖추어 타이프한 유언장을 공증사무실에서 단순 인증 받은 경우, 증인 2명의 참여가 없었기 때문에 이는 공정증서에 의한 유언으로 인정할 수 없다는 내용의 판례입니다.

손님 없는 잔치 Ⅰ

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다35386

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1972. 7. 29. 상속인으로 그의 처인 원고, 출가한 장녀 소외 2, 출가한 차녀 소외 3, 장남인 피고 1, 차남인 소외 4, 삼남인 소외 5를 두고 사망한 사실, 한편 공증인가 하동법률사무소는 소외 1이 사망하기 전인 1972. 7. 8. 이 사건 유언공정증서(갑 제3호증, 이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였는데, 여기에는 그 소속 변호사 소외 6, 소외 7, 소외 8이 같은 날 서울 ○○구 ○○동69-2에 있는 소외 1의 자택으로 출장을 가 증인 신□균, 송∇의가 참석한 가운데, 당시 소외 1의 명의로 등기되어 있는 일체의 부동산 등 일체의 재산을 처인 원고의 소유로 한다는 등 소외 1이 구수하는 유언의 취지를 녹취하여 작성하고, 이를 유언자 소외 1과 증인 신□균, 송∇의에게 읽어주고 또 열람시킨 후 각자 이를 승인하여, 유언자는 중환으로 인하여 작성자가 기명날인하고, 증인 신□균, 송∇의와 작성자 변호사 소외 6, 소외 7, 소외 8은 각자 서명, 날인한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 공정증서에는 민법 제1068조에서 규정하고 있는 요건과 방식을 갖춘 것으로 기재되어 있기는 하다고 판단하면서도, 그러나 거시 증거들을 종합하여 이 사건 공정증서에 증인으로 참석하여 서명, 날인한 것으로 기재되어 있는 송∇의는 실제로 참여하거나, 서명, 날인한 바 없고, 또 변호사 소외 6 등은 당시 소외 1의 자택에서 그가 구수하는 유언의 취지를 메모한 다음, 위 법률사무소의 사무실로 돌아와 그 메모를 기초로 이 사건 유언공정증서를 작성하였는데, 다시 그 기재 내용을 유언자에게 가서 낭독하여 그 정확함을 승인받는 절차를 밟지 아니한 채, 유언자가 아닌 다른 사람이 가져온 유언자의 인장을 대신 날인한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공정증서를 작성함에 있어 증인 2명이 참석하지 아니하였고, 필기한 유언의 취지를 유언자에게 낭독하여 그 정확함을 승인받는 절차를 거친 후에 유언자의 기명날인이 이루어지지 아니하였으므로, 이 사건 공정증서에 의한 유언은 나아가 다른 점들을 살펴볼 필요 없이 그 효력이 없다고 판시하였고, 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공정증서의 진정성립의 추정력에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.


유언공정증서에 증인으로 서명, 날인 되어 있는 증인 중 1명이 해당 유언공증에 실제로 참여하지 않은 것으로 밝혀졌기 때문에 증인 2명이 참석하여야 한다는 유언공증 요건을 갖추지 못하여 무효인 유언공증이라고 인정한 판례입니다.

손님 없는 잔치 Ⅱ

부산지방법원 2008. 10. 17. 선고 2007가단144878

망 A는 1988년말경부터 뇌졸중과 그 합병증으로 반신불수의 상태로 혼자서 거동할 수 없었고 사고력 장애로 인하여 글을 읽고 쓰지도 못한 상태였다. 이 사건 공정증서에서 유언의 증인이자 유언집행인으로 되어 있던 C는 이 사건 공정증서의 작성 당일 위 공증사무소에서 피고를 만나, 이 사건 토지의 일부가 도시계획지역에 편입될 경우 피고와 보상금을 나누고 남은 토지는 일정 비율에 따라 나누어 갖기로 합의하는 토지공유지분약정서를 공증받았으나, 망 A의 유언 과정에는 참여하지도 않았고, 그 이후 2006. 8.경까지 피고로부터 유언집행의 임무수행을 요청받은 바 없었다. 이 사건 공정증서의 다른 증인인 E는 망 A의 유언과정에는 참여하지 않고 위 공증사무소에서 제시하는 서류만을 보고 날인이 필요한 곳에 날인해 주었다. 위 인정사실에 따라 살피건대, ① 이 사건 공정증서의 작성당시 증인 C는 참석하지 않았고, 증인 E는 유언자의 유언 구수, 공증인의 필기 및 낭독 과정에 참석하지 않았던 것은 인정되므로 증인 요건을 갖추었다고 보기 어렵고, ② 유언자의 당시 건강상태 등에 비추어 유언자가 직접 참석하여 구수하였다고 인정하기도 어려워 그 부분에 대한 이 사건 공정증서의 기재내용을 믿을 수 없고, 달리 유언자의 참석과 구수진술을 인정할 증거가 없으며, ③ 유증을 받은 피고가 망 A가 사망하고도 17년이 경과할 때까지 유언집행자인 C에게 유언집행을 요청하지 않다가 갑자기 2006. 8.경 유언집행자의 주소를 불실하게 기재하여 유언집행자 C의 해임신청을 한 사정에 비추어 이 사건 공정증서의 작성 당시 위 공증사무소에 있었던 피고 역시 위 유언이 요식절차를 거쳐 이루어지지 않았음을 사전에 알고 있었던 것으로 추단된다.

그렇다면, 이 사건 공정증서에 의한 유증은 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배된 것이어서 무효라 할 것이다.


유언공정증서상 증인으로 되어 있는 두 사람 중 1명은 유언공증 당시 유언 과정에 참석하지 않았고, 다른 1명은 유언공증의 전체 과정에 전혀 참여한 바 없이 추후 서류상에 날인만 하였다면 그러한 유언공증은 증인 요건을 갖추지 못했기 때문에 무효라고 인정한 판례입니다.

증인결격자의 참여

대법원 2004. 11. 11. 선고 2004다35533

민법 제1065조 내지 제1070조가 유언의 방식을 엄격하게 규정한 것은 유언자의 진의를 명확히 하고 그로 인한 법적 분쟁과 혼란을 예방하기 위한 것이므로, 법정된 요건과 방식에 어긋난 유언은 그것이 유언자의 진정한 의사에 합치하더라도 무효라고 하지 않을 수 없고( 대법원 1999. 9. 3. 선고 98다17800 판결 참조), 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언'이 유효하기 위해서는, 증인 2인의 참여가 있을 것, 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)할 것, 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 하므로( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조), 공정증서에 의한 유언에 증인으로 참여한 2인 중 1인이 민법 제1072조에서 규정한 증인결격자에 해당한다면 그 유언은 요건과 방식에 어긋난 것으로서 무효라고 할 것이다.

원심은, 그 채택증거를 종합하여, 망 최○○이 1993. 12. 20. 이 사건 공정증서에 의한 유언을 함에 있어 이△△과 김□□가 증인으로 참여한 사실, 그런데 이△△은 망인의 처인 이◇◇의 남동생인 사실 등 그 판시와 같은 사실을 인정한 다음, 이 사건 공정증서에 의한 유언 당시 증인으로 참여한 2인 중 1인인 이△△은 망인의 배우자인 이◇◇의 혈족으로서 촉탁인의 친족이므로 민법 제1072조 제2항에서 규정한 증인결격자에 해당한다는 이유로, 이 사건 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단하였는바, 앞서 본 법리와 기록에 비추어 살펴보면, 원심의 인정과 판단은 정당한 것으로 수긍이 가고, 거기에 상고이유에서 주장하는 바와 같이 공정증서에 의한 유언의 효력에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.


유언공정증서상 증인 중 1명이 유언자의 처남으로, 유언자의 친족이기 때문에 구 공증인법상 증인결격자이므로 민법 제1068조 소정의 공정증서에 의한 유언의 요건을 충족하지 못하여 무효라고 인정한 판례입니다. 유언공증에 있어서 유언자의 친족은 증인이 될 수 없다는 부분은 2009년 2월, 공증인법의 개정으로 인하여 이제는 해당되지 않는 내용이지만, 유언공증에 있어서 증인 중 1명이라도 증인결격에 해당한다면 그 유언공증은 무효로 인정된다는 점에 유의하여야 할 것입니다.


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