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1. 유언공증이 무효로 인정된 판례

유언자의 서명 또는 기명날인이 없어서 무효가 된 경우

박정식 변호사의 판례 해설

유언공정증서에 유언자의 서명 또는 기명날인이 없어서 유효한 유언공증으로 인정되지 않는 경우로는 ①유언자의 건강상태가 좋지 않아서 타인이 서명을 대필하거나, ②타인이 유언자의 팔을 잡고 함께 서명을 기재한 경우가 많습니다. 유언자가 서명을 하기 어려울 정도로 건강이 좋지 않은 경우에는 민법 제1068조 소정의 “유언 취지의 구수”요건도 성립하지 않는 경우가 많기 때문에 유언자의 서명.날인은 “구수”에 비해 상대적으로 후순위 요건으로 언급되어 왔습니다.

특히 2000년도 이전의 판례에서는 타인이 유언자의 손을 잡고 함께 서명한 사실만으로는 유언공증의 무효요건이라고 적극적으로 판시하지 않고 있습니다. 그러나 이는 2002년에 선고된 2000다21802 판결에서 타인이 손을 잡고 함께 서명한 것을 유언자의 기명날인으로 인정하지 않음으로써 명백하게 유언공증의 무효사유가 되었습니다. 유언공증시 유언자가 단독으로 직접 한 서명 또는 기명날인만이 유효하게 인정될 수 있음에 유의하여야 할 것입니다.

이처럼 유언자의 건강이 좋지 않은 상태에서 유언공증을 하신다면 추후 유증을 받지 못한 상속인들이 유언공정증서의 유효성을 다툴 여지가 있습니다. 특히 유언자의 서명·날인부분의 진정성을 다툴 경우에는 필적감정이 필요하기 때문에 그만큼 높은 소송비용을 부담하게 될 가능성이 있습니다.

변호사가 대신 한 기명날인

대법원 2002. 9. 24. 선고 2002다35386

원심은 그 채용 증거를 종합하여, 이 사건 토지들은 원래 소외 1의 소유였는데, 소외 1은 1972. 7. 29. 상속인으로 그의 처인 원고, 출가한 장녀 소외 2, 출가한 차녀 소외 3, 장남인 피고 1, 차남인 소외 4, 삼남인 소외 5를 두고 사망한 사실, 한편 공증인가 하동법률사무소는 소외 1이 사망하기 전인 1972. 7. 8. 이 사건 유언공정증서(갑 제3호증, 이하 '이 사건 공정증서'라 한다)를 작성하였는데, 여기에는 그 소속 변호사 소외 6, 소외 7, 소외 8이 같은 날 서울 ○○구 ○○동69-2에 있는 소외 1의 자택으로 출장을 가 증인 신□균, 송▽의가 참석한 가운데, 당시 소외 1의 명의로 등기되어 있는 일체의 부동산 등 일체의 재산을 처인 원고의 소유로 한다는 등 박소외 1이 구수하는 유언의 취지를 녹취하여 작성하고, 이를 유언자 소외 1과 증인 신□균, 송▽의에게 읽어주고 또 열람시킨 후 각자 이를 승인하여, 유언자는 중환으로 인하여 작성자가 기명날인하고, 증인 신□균, 송▽의와 작성자 변호사 소외 6, 소외 7, 소외 8은 각자 서명, 날인한 것으로 기재되어 있는 사실을 인정한 다음, 이 사건 공정증서에는 민법 제1068조에서 규정하고 있는 요건과 방식을 갖춘 것으로 기재되어 있기는 하다고 판단하면서도, 그러나 거시 증거들을 종합하여 이 사건 공정증서에 증인으로 참석하여 서명, 날인한 것으로 기재되어 있는 송▽의는 실제로 참여하거나, 서명, 날인한 바 없고, 또 변호사 소외 6 등은 당시 소외 1의 자택에서 그가 구수하는 유언의 취지를 메모한 다음, 위 법률사무소의 사무실로 돌아와 그 메모를 기초로 이 사건 유언공정증서를 작성하였는데, 다시 그 기재 내용을 유언자에게 가서 낭독하여 그 정확함을 승인받는 절차를 밟지 아니한 채, 유언자가 아닌 다른 사람이 가져온 유언자의 인장을 대신 날인한 사실 등을 각 인정한 다음, 위 인정 사실에 의하면, 이 사건 공정증서를 작성함에 있어 증인 2명이 참석하지 아니하였고, 필기한 유언의 취지를 유언자에게 낭독하여 그 정확함을 승인받는 절차를 거친 후에 유언자의 기명날인이 이루어지지 아니하였으므로, 이 사건 공정증서에 의한 유언은 나아가 다른 점들을 살펴볼 필요 없이 그 효력이 없다고 판시하였고, 원심판결을 기록과 대조하여 살펴보면, 원심의 위와 같은 사실인정과 판단은 수긍이 가고, 거기에 주장과 같은 공정증서의 진정성립의 추정력에 관한 법리오해, 채증법칙 위배로 인한 사실오인, 심리미진, 석명권 불행사 등의 위법이 없다.


유언자가 중병을 앓고 있어서 유언공정증서에 공증 담당 변호사가 유언자의 기명날인을 하였기 때문에 이는 유언공증의 필수요건인 “유언자의 기명날인”이 없어 무횻인 유언공증이라고 인정한 판례입니다.

다른 사람이 손잡고 도와준 서명.날인Ⅰ

대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802

위 공정증서에 의하면, 서울에 있는 공증인가 법무법인 삼◇합동법률사무소의 사무소에서 박△영이 증인 소외 2, 소외 3의 참여하에 위 사무소의 공증담당변호사인 소외 4의 면전에서 유언의 취지를 구수(口授)하고, 변호사 소외 4이 이를 필기낭독하여 박△영과 증인들이 그 정확함을 승인한 후 각자 서명날인한 것으로 되어 있으나, 사실은 소외 4이 직무집행구역을 벗어나 당시 박△영이 입원중이던 인천 소재 중앙길병원 중환자실에 가서 소송수계신청인의 변호사사무실 직원들인 증인 소외 2, 소외 3의 참여 아래 박△영의 의사를 확인하고 공증의 취지를 설명한 다음, 유언의 필기낭독과 승인절차를 생략한 채 유언공정증서를 이루는 말미용지에 서명날인만을 받았을 뿐인데, 그 박△영의 서명 또한 동인이 사지마비로 직접 서명할 수 없는 상태였기 때문에 소외 2가 박△영의 손에 필기구를 쥐어주고 그 손을 잡고 같이 서명을 한 것이며, 이후 소외 4은 자신의 공증사무실에 돌아와 이 사건 유언공정증서를 작성하였다. 위 인정 사실과 같이, 유언 당시 병원 중환자실에 입원중이던 박△영이 의사전달능력은 있었으나 수술에 의하여 기관지가 절개된 상태였기 때문에 말을 하기 위해서는 절개 부분에 삽입된 의료기구를 제거하고 절개된 부분을 막아야만 쉰 목소리로 발음을 할 수 있었을 따름이고, 또 유언과 동시에 유언의 취지와 다소 모순되게 액면금 2억 원의 약속어음을 소송수계신청인에게 발행ㆍ교부하였다면, 과연 공정증서에 기재된 내용과 같이 제대로 된 유언의 구수가 있었는지에 관해서 강력한 의심이 들뿐만 아니라, 가사 유언의 구수가 있었다고 하더라도, 위에서 본 바와 같이, 공증담당 변호사 소외 4이 직무집행구역을 벗어나 구수를 받은 유언을 필기낭독하고 유언자와 증인으로부터 그 정확성의 승인을 받은 후 공정증서에 서명 또는 기명날인을 받는 절차를 생략한 채, 단지 유언공정증서를 이루는 말미용지에 서명ㆍ날인을 받았을 뿐이며, 그 서명 또한 박△영이 사지마비로 직접 서명할 수 없는 상태여서 다른 사람이 박△영의 손에 필기구를 쥐어주고 그 손을 잡고 같이 서명을 하였고, 이후 소외 4이 서울에 있는 공증사무실에 돌아와 마치 자신의 사무실에서 유언이 있었고 그에 따른 필기낭독과 정확성의 승인 및 서명날인 있었던 것처럼 공정증서를 작성한 것이라면, 앞서 본 요건 중, '공증인이 유언자의 구술을 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것'과 '유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인할 것'이라는 요건을 갖추지 못하였음은 분명하고, 나아가 다른 사람이 사지가 마비된 박△영의 손을 잡고 공정증서 말 미용지에 서명과 날인을 하게 한 행위만으로는 박△영의 서명날인이 있다고 할 수도 없으므로, 위 요건 중 '유언자가 서명 또는 기명날인할 것'이라는 요건도 갖추지 못하였다 할 것이다.

그렇다면 이 사건 유언은 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효라고 할 것이다.


유언 당시 유언자가 사지가 마비되어 직접 서명할 수 없었기 때문에 증인 중 1명이 유언자의 손을 잡고 같이 서명했으므로 이는 유언자가 직접 한 서명 또는 기명날인이 아니기 때문에 무효인 유언공증이라고 인정한 판례입니다.

다른 사람이 손잡고 도와준 서명.날인Ⅱ

대법원 1993. 6. 8. 선고 92다8750

원심은 제1심 판결을 인용하여, 소외 망 김▽오가 평소 당뇨병 등의 판시 지병으로 치료를 받아오던 중 1986. 12. 26.경 토혈, 혈변증세가 나타나게 되어 ○○대학부속 성◈병원에 입원하게 된 사실, 위 김▽오는 병원에서의 치료로 토혈은 멎고 맑은 의식상태가 유지되는 등 같은 해 12. 29.까지는 상태가 다소 호전되는 듯하다가 같은 해 12. 30. 08:00경 부터는 판시와 같은 병세가 악화되기 시작하여 다음 날 00:20경부터는 몸에 부종이 생기고 의식혼란이 심하여 졌으며 같은 날 11:00경에는 시간, 장소, 삶에 대한 분별력을 잃은 상태에서 큰소리로 부르면 겨우 반응하고 고통을 주면 약간 반응하는 정도의 언어반응 및 운동반응을 보이는 반혼수상태에 있었던 사실, 위 김▽오의 병세가 더 이상 호전되지 아니할 징후를 보이자 그의 가족의 연락으로 공증업무를 취급하는 변호사 임갑인이 위 병원에 와서 그의 면전에서 증인 소외 송△식, 정◎수의 참여 아래 같은 날 15:00경 위 김▽오가 유언을 하게 되었는데, 위 변호사 임갑인이 위 김▽오에게 유언공증을 하러 왔다고 말하고 위 김▽오의 재산상속에 관한 의사를 확인하기 위하여 그에게 재산을 어떻게 할 것이냐 그 전에 말한 대로 모든 재산을 3남인 김정무에게 유증하여 처리케 할 것이냐고 묻자 위 김▽오는 고개를 끄덕거렸고, 다시 유언집행자로 조카인 김◇구를 지정하겠느냐고 묻자 역시 고개를 끄덕거렸으며, 그 과정에서 그 옆에 있던 3남인 원심공동피고 김정무가 일본말로 '아버지 힘내세요'라고 외치자 위 김▽오는 고개를 끄덕거렸던 사실, 변호사 임갑인은 위와 같은 취지의 유언을 기재한 증서에 위 김▽오의 서명을 받으려고 하였으나 위 김▽오는 위 증서에 직접 서명할 기력이 없는 상태였으므로 3남인 위 김정무가 위 김▽오의 손에 필기구를 쥐어 주고 그 손을 잡고 서명하게 한 사실, 위 김▽오는 그 후 병세가 계속 악화되어 같은 날 20:30경 같은 병원에서 사망한 사실을 인정한 다음, 민법 제1068조는 공정증서에 의한 유언은 유언자가 증인 2인이 참여한 공증인의 면전에서 유언의 취지를 '구수(口授)하고' 공증인이 이를 필기 낭독하여 '유언자와 증인이' 그 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인하여야 한다고 규정하여 공정증서에 의한 유언에 관하여 형식과 절차를 엄격히 규정하고 있는데, 위 인정사실에 의하면 유언자인 위 김▽오는 변호사 임갑인이 일정 내용의 유언취지를 묻자 고개를 끄덕거렸을 따름이므로 이를 들어 유언자인 위 김▽오가 변호사 임갑인의 면전에서 유언의 취지를 '구수'하여 그 공정증서가 작성된 것으로 볼 수는 없고 따라서 위 김▽오의 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단하였다.

기록에 대조 검토하여 볼 때 원심의 위 사실인정 및 판단은 옳고(당원 1980.12.23.선고 80므18 판결 참조) 거기에 소론과 같은 채증법위위반이나 심리미진 또는 공정증서에 의한 유언에 관한 법리오해 등의 위법이 있다고 할 수 없다.


유언자가 유언공증일 닷새 전부터 중병으로 입원하여 유언공증 당일에는 반혼수상태가 되었는데, 이러한 상황에서 공증 담당 변호사가 유언자에게 유언의 내용에 대해 맞는지 물어보면 유언자가 고개만 끄덕거린 정황이나 유언자가 직접 서명할 기력이 없어서 유언자의 아들이 함께 손을 잡고 서명한 사실 등을 고려할 때 무효인 유언공증이라고 인정한 판례입니다.

다른 사람이 손잡고 도와준 서명.날인Ⅲ

대법원 1996. 4. 23. 선고 95다34514

원심은 그 판시의 증거에 기초하여, 소외 망 박△웅이 1987. 8. 22.경 폐기종으로 ○○대학병원에 입원하여 치료를 받았는데, 호흡부전으로 의식을 회복하지 못하자 같은 해 9. 11.경 기관지절제수술을 하고, 그 곳에 인공호흡기를 부착하여 충분히 산소공급을 받고 의식이 회복되었으나, 1987. 11. 24.경부터 1988. 2. 23.까지의 기간을 제외하고는 1989. 12. 27. 사망에 이르기까지 목에 튜브(t-tube)를 삽입한 다음, 튜브와 인공호흡기를 호스로 연결(튜브와 호스의 끝부분을 탈착식으로 연결)한 상태에서 인공호흡을 하고 있었기 때문에 공기가 성대를 통할 수 없어 말을 할 수가 없었고, 의식이 있는 동안에는 몸짓, 표정, 입모양으로 의사표현을 하거나, 준비해 둔 챠트판 종이와 필기도구를 이용하여 자신의 의사를 표현한 사실, 소외 망 박△웅은 1989. 10.경부터 상태가 몹시 악화되어 거의 의식을 잃었으며, 같은 해 12. 21. 09:00경 이미 의학상 반혼수상태(semi-coma state : 통증자극에 대하여 환자가 기본적인 동물적 또는 체계화되지 못한 반응을 나타내며 의식이 각성을 유발할 수 없는 상태로서 의사소통이 불가능하며 환자의 판단능력이나 의사결정능력을 기대할 수 없는 상태)에 빠져 그 상태가 같은 날 17:00경까지 변함이 없었던 사실, 피고 민◇순은 같은 날 위 박△웅이 반혼수상태에 들어가자 위 박△웅이 설립하여 경영하였던 소외 대▽화학공업 주식회사의 직원을 통하여 이 사건 각 임야의 등기부등본과 이 사건 주권의 주권번호가 기재된 서류를 소외 동일종합법무법인에 전달하면서 위 박△웅의 유언공정증서의 작성을 의뢰하여, 그 법무법인 소속의 공증업무를 취급하는 변호사 손태봉은 직원인 소외 서광♡에게 지시하여 피고 민◇순이 알려준 내용대로 위 박△웅이 피고 민◇순, 박□식에게 이 사건 각 임야 중 각 2분의 1 지분씩을, 피고 박□식에게 이 사건 소외 회사의 주권 전부를 각 유증한다는 취지의 유언공정증서 초안을 작성하게 한 사실, 같은 날 17:30경 위 박△웅이 입원 중이던 ○○대학병원 병실에서 피고 민◇순, 위 변호사 손태봉 및 소외 서♡림이 있는 자리에서 소외 회사의 직원인 황◎연과 피고 민◇순의 올케인 소외 전용임이 증인으로 참여하여, 위 서♡림이 위 박△웅에게 유언증서 초안의 취지대로 부동산의 필지와 주식의 총수를 불러 주면서 피고 민◇순, 박□식에게 이 사건 각 임야의 각 2분의 1 지분씩을, 피고 박□식에게 이 사건 주권 전부를 유증하겠느냐고 묻자 위 박△웅은 고개를 끄덕거렸고, 이에 그의 침대를 반쯤 일으킨 상태에서 피고 민◇순이 그의 팔목을 붙잡아 주어 그로 하여금 유언증서의 유언자란에 서명하게 한 사실을 인정하고, 위 박△웅이 유언증서 초안의 취지가 낭독된 후에 '응, 그래, 그렇게 해'라고 응답하는 말을 하였다는 피고 민◇순, 박□식의 주장사실에 부합하는 증거들을 배척한 후, 위 인정사실에 의하면, 이 사건 유언공정증서 작성 당시 위 박△웅의 의식상태는 반혼수상태로서 의사능력이 결여되어 있었고, 공증인의 물음에 대하여 유언자가 고개를 끄덕거리는 거동이 있음에 불과한 경우는 민법 제1068조가 정하는 구수행위(구수행위)가 있다고 볼 수 없으므로, 위 박△웅의 위 공정증서에 의한 유언은 무효라고 판단하였다.

원심이 설시한 증거관계를 기록과 대조하여 검토하여 보면, 원심이 이 사건 유언 공정증서를 작성할 당시에 위 박△웅이 반혼수상태였으며, 유언공정증서의 취지가 낭독된 후에도 그에 대하여 전혀 응답하는 말을 하지 아니한 채 고개만 끄덕였다고 인정한 것은 정당하고, 그와 같은 사실관계라면 원심이 이 사건 유언공정증서를 작성할 당시에 위 박△웅에게는 의사능력이 없었으며, 위 공정증서에 의한 유언은 유언자가 유언의 취지를 구수하고 이에 기하여 공정증서가 작성된 것으로 볼 수 없어서 민법 제1068조가 정하는 공정증서에 의한 유언의 방식에 위배되어 무효라고 판단한 것도 모두 옳다.


유언자가 유언공증을 하기 이전부터 장기간 입원하였고 의학상 반혼수상태 판정을 받은 상황에서 유언공증을 진행하며 다른 사람이 유언자의 팔목을 붙잡아주고 서명하도록 한 사실과 유언자가 적극적으로 유언의 취지를 “구수”하지 않고 공증 담당 변호사의 확인질문에 고개만 끄덕거린 정황 등을 고려할 때 무효인 유언공증이라고 인정한 판례입니다.

다른 사람이 손잡고 도와준 서명.날인Ⅳ

광주고등법원 1997. 8. 14. 선고 94나3499

위 망 천▽석의 상속인 중의 1인인 원고는 위 망인의 위 유언공정증서가 무효라고 주장하면서 1985. 12. 23. 피고 천◇옥 및 위 이▲순을 상대로 하여 전주지방법원 85드579호로 유언무효확인심판을 청구하였고, 같은 법원에서는 1987. 5. 29. 위 유언공정증서는 유언자인 위 천▽석이 당시 의학상 당뇨병성 캐토아시도시스에 의한 산혈증에서 야기된 가면상태에 있었는데, 변호사인 소외 허◎협이 위 천▽석의 차남인 위 천☆식의 의뢰를 받고 그로부터 들은 유언의 내용을 토대로 미리 유언공정증서의 초안을 작성한 후 전주예수병원 중환자실에 입원해 있는 위 천▽석을 찾아가 그에게 위 공정증서 초안을 읽어주고 틀림없느냐고 물어 위 천▽석이 그렇다고 대답하자 위 천☆식이 그 당시 손을 제대로 움직이지 못하는 위 천▽석의 손을 잡아 위 공정증서에 서명하게 하고 이어 위 양▽형, 양♡식이 각 증인으로 서명하여 작성된 것으로서, 위 유언은 공정증서에 의한 유언인데 유언자인 위 천▽석이 공증인인 위 변호사 허◎협의 면전에서 그 유언의 취지를 구수하였다고 볼 수 없다는 이유로 위 유언이 무효임을 확인한다는 심판을 선고하였고, 이에 대하여 피고 천◇옥 등이 불복하여 광주고등법원 87르30호로 항소하였으나 위 고등법원에서도 1988. 2. 11. 위 망인의 유언은 무효라는 취지의 판결이 선고되었으며, 이에 대하여 피고 천◇옥 등이 다시 대법원 88므276호로 상고하였으나 대법원에서 1989. 4. 11. 상고기각판결이 선고됨으로써 위 유언무효판결은 확정되었다.


유언공증 당시 유언자가 가면상태로 중환자실에 입원 중이었고, 공증 담당 변호사가 미리 작성한 유언공증서 내용이 맞는지 유언자에게 확인하여 유언자는 이에 대해 그렇다고 대답하였을뿐이며, 유언자의 차남이 유언자의 손을 잡아 공정증서에 서명하게 한 정황 등으로 보아 무효인 유언고증이라고 인정한 판결을 인용한 판례입니다.

주인공 없는 유언공증

서울남부지법 2005. 4. 28. 선고 2001가단21643

이 사건 제2유언은 소외 2가 사망하기 전인 1993. 7. 20. 공증인가 법무법인 신한종합법률사무소에서 같은 법무법인 증서 1993년 제1901호로 작성된 사실을 인정할 수 있으나, 한편 을1~3호증, 을4, 5호증의 각 1, 2, 을7호증의 1~11, 을8호증의 각 기재와 이 법원의 감정인 이장원에 의한 필적 감정 결과에 변론의 전취지를 종합하면, 이 사건 제2유언이 기재된 공정증서(갑4호증)상의 망 소외 2의 서명은 망인의 필적이 아닌 사실, 원고들은 갑4호증의 존재를 숨겨오다가 피고가 이 사건 토지에 관하여 소유권이전등기를 마친 1994. 11. 7.부터 6년 이상이 경과된 2001. 4. 26.에서야 이 사건 소를 제기하였는데, 그 이유에 대하여 원고들은 피고가 소외 1을 잘 모시기만 하면 갑4호증의 존재를 말하지 않으려고 하였는데, 소외 1이 2000. 10.경 좌대퇴골 경부 골절상을 입어 구로 성심병원에 입원하였을 때 피고가 소외 1을 병원에서 치료받지 못하도록 하면서 집에만 누워 있으라고 하여 치료를 방해하였고, 이에 딸들인 원고들이 소외 1을 모시게 되면서 이 사건 소를 제기하게 되었다고 주장하는 사실, 소외 2는 소외 1이 딸들인 원고들만을 낳고 아들을 낳지 못하자, 소외 3과의 혼외 관계로서 아들인 피고와 딸들인 소외 4, 소외 5를 낳아 피고가 소외 2의 유일한 아들인 사실, 소외 1은 피고와 소외 4, 소외 5가 호적상 자신의 자녀들로 기재되었다는 이유로 서울가정법원 2002드단74025로 피고와 소외 4, 소외 5를 상대로 친생자관계부존재확인의 소를 제기한 결과(그 후 소외 1이 사망하여 원고 원고 2가 위 소송을 승계하였다.) 2003. 2. 6. 망 소외 1과 피고와 소외 4, 소외 5 사이에 친생자관계가 존재하지 아니함을 확인한다는 판결이 선고되었고, 위 판결이 그 무렵 확정된 사실, 한편 원고들은 소외 1의 생전에 이 사건 소와 별도로 이 법원 2001가단63722로 소외 2의 전 재산인 이 사건 토지를 소외 2의 유증에 의하여 피고가 단독상속하게 된 결과 원고들의 유류분이 침해되었으므로, 피고를 상대로 유류분의 반환을 구하는 소를 제기한 결과 2004. 7. 28. 피고는 원고들에게 이 사건 토지 중 각 34분의 2 지분에 관하여 2001. 12. 6.자 유류분반환을 원인으로 한 소유권이전등기절차를 이행한다는 내용의 화해가 성립된 사실, 갑4호증상의 증인으로 기재된 백운태는 원고 원고 2와 같은 교회를 다니는 사이로서 위 원고의 부탁에 따라 증인이 되어 주기로 하였는데, 갑4호증 작성 당일 소외 2를 한 번 보았다고 주장하고 있을 뿐 그 이전 또는 이후로 소외 2를 전혀 본 적이 없었고, 그와 아무런 친분도 없었으며, 그 밖에 유언집행자 함종환, 증인 이△구도 소외 2와 아무런 친분이 없었던 사실, 피고는 소외 2가 사망할 때까지 소외 2를 부양하였고, 갑4호증의 작성 당시 망 소외 2는 만 82세 3개월 남짓의 고령으로서 그 후 불과 약 1년 3개월만에 사망한 사실 등을 각 인정할 수 있으며, 이에 반하는 갑4호증의 기재와 증인 백운태의 증언은 아래에서 보는 바와 같이 각 믿지 아니하고, 달리 반증이 없는바, 위 인정 사실 및 기초사실에 나타난 바와 같이 갑4호증이 망 소외 2의 뜻이 아닌 원고 원고 2 등의 주도로 작성되었고, 증인들과 유언집행자도 망 소외 2와 아무런 친분관계가 없으며, 오히려 원고들과 친분관계에 있는 자들인 점, 갑4호증에 기재된 망 소외 2의 서명이 망인의 필적이 아닌 점, 피고는 망 소외 2가 사망할 때까지 부양하였을 뿐만 아니라 그의 유일한 아들인 점, 소외 1이 이 사건 소를 제기하게 된 경위를 납득하기 어렵고, 갑4호증의 존재를 그 동안 피고에게 숨겨온 점, 원고들은 소외 1이 이 사건 소를 제기한 후 생존하던 당시에 위 주위적 주장과 배치되는 내용으로서 피고를 상대로 유류분의 반환만을 구하는 소를 제기한 점, 그 동안 원고들과 피고 등 배다른 형제들간의 갈등과 반목이 심했던 점 등의 여러 사정들을 종합하면, 갑4호증은 망 소외 2의 참여 없이 작성되었다고 봄이 상당하므로, 이 사건 제2유언은 민법 제1068조 소정의 방식에 위배되어 작성된 유언으로서 무효라고 할 것이다.


법원의 필적감정 결과 유언공정증서상의 유언자의 서명이 유언자의 것이 아니라고 판명되었고, 유언공증의 증인 선정이나 유언의 내용, 해당 유언공증의 이해관계자들이 소송을 제기하게 된 정황 등을 종합하여 판단할 때 유언자의 참여 없이 작성된 유언공정증서로 판단되어 무효인 유언공증이라고 인정한 판례입니다.

실수로 인해 유언자의 기명날인이 누락된 경우

대구지법 2009. 1. 13. 선고 2008나15092 판결

원고들은, 망인이 1999. 1. 13. 증인 소외 2, 소외 3, 수증자인 원고 1과 함께 경◇ 법무법인 공증실에 출석하여 이 사건 각 부동산 지분 을 원고들에게 유증한다는 내용으로 공정증서에 의한 유언을 한 것인데, 망인이 문맹인 관계로 원고 1이 망인의 이름을 대필하는 과정에서 착오로 망인이 아니라 자신의 이름을 수기한 것인바, 이 사건 공정증서는 망인의 진정한 의사에 의하여 진정하게 성립한 문서임에도 피고 소속 등기관이 유언자 서명이 등기명의인과 상이하다는 이유로 앞서 본 바와 같이 등기신청을 각하하였으므로, 이 사건 공정증서의 진부를 확인받을 이익이 있다고 주장한다. 민법 제1060조는, “유언은 본법의 정한 방식에 의하지 아니하면 효력이 발생하지 아니한다.”고 규정하여 유언에 관하여 엄격한 요식성을 요구하고 있는데, 민법이 유언의 한 방식으로 규정하고 있는 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’이 유효하기 위해서는 ① 증인 2인의 참여가 있을 것, ② 유언자가 공증인의 면전에서 유언의 취지를 구수할 것, ③ 공증인이 유언자의 구수를 필기해서 이를 유언자와 증인에게 낭독할 것, ④ 유언자와 증인이 공증인의 필기가 정확함을 승인한 후 각자 서명 또는 기명날인할 것 등을 필요로 하므로( 대법원 2002. 10. 25. 선고 2000다21802 판결 참조), 가사 원고들 주장과 같이 이 사건 공정증서의 내용과 같이 망인에게 진정으로 유증의 의사가 있었다 하더라도, ‘유언자가 서명 또는 기명날인할 것’이라는 요건을 갖추지 못하면 민법 제1068조 소정의 ‘공정증서에 의한 유언’으로서의 효력을 가질 수 없으므로, 이 사건 공정증서가 망인의 진정한 의사에 의하여 작성되었음을 확인하는 판결이 선고되더라도 유언의 유ㆍ무효에 관한 권리관계 내지 법률적 지위의 불안이 제거될 수 없으니, 이 사건 소는 소의 이익이 없어 부적법하다(원고들은 이 사건 공정증서에 의한 유언이 유효함을 이유로 상속인 내지 유언집행자를 상대로 하여 유언이 유효하다는 확인을 구하는 소 또는 유증을 원인으로 한 소유권이전등기절차의 이행을 구하는 소를 제기함이 상당하다).


유언자가 문맹이라 글자를 쓰지 못하기 때문에 타인(이 사건에서는 수증자)이 기명날인을 대필하는 과정에서 착오로 자신의 이름을 적은 경우에 유언의 내용은 유언자의 진정한 의사와 일치하더라도 ‘유언자의 서명 또는 기명날인’이라는 형식요건을 갖추지 못한 유언공증은 무효라고 인정한 판례입니다.


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